案例某为某设计装饰公司行政人员,2015627,朱某因殴打他人,被公安机关作出拘留五日的治安管理处罚决定公司即根据《劳动合同法》第39条第6项的规定,以某被依法追究刑事责任为由作出解除劳动合同的决定。朱某认为公司解除劳动同的决定没有法律依据、没有履行通知工会的法定程,于违法行为。在与公司沟通协商果后某依法向劳动人事争议仲裁委提出仲裁申请,请求依法撤销公司解除劳动合同的决定。在仲裁审理过程中,公司主动与某协商,撤销了解除劳动合同的决定,某则撤回仲裁中请。

  争议焦点:行政拘留属于“被依法追究刑事责任”吗?

  评析张某是因殴打他人而被公安机关依法作出拘留五日的治安管理处罚决定并非依法追究刑事责任某设计装饰公司作出解除劳动合同的决定没有事实和法律依据。

  所谓治安管理处罚,是指行为人扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利财产权利妨社会管理,具有社会危害性,但尚不够刑事处罚的,由公安机关依法给予治安管理处罚。行为人受到治安管理处罚,并非被追究刑事责任。

 

  所谓“被依法追究刑事责任”《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第29条中规定,劳动者被依法追究刑事责任的,用人单位可依据劳动法第25条解除劳动合同。“被依法追究刑事责任”是指:被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑级刑的用人单位可以解除劳动合同。即只要劳动者被司法机关依法追究刑事责任用人单位就可以以此为由单方行使劳动合同解除权,而不需要提前30日通知劳动者,也不需要支付经济补偿金。

  需要说明的是,原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和劳动法>若干问题的意见》中的刑法第三十二条”为1979年刑法的规定,

 

  其相关内容规定在现行刑法第37条中,即“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

 

  对于“被人民检察院免予起诉的”规定,此后有所修正。根据1996年3月通过的《全国人民代表大会关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》由“不起诉”制度来代替“免于起诉”的有关规定。原劳动和社会保障部办公厅《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》(劳社厅函203367号)规定,人民检寒院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第142条第2款规定做出不起诉决定的不属于《劳动法》第25条第4项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此,对人民检察院根据《华人民共和国刑事诉讼法》第142条第2款规定作出不起诉决定的职工,用人单位不能依据《劳动法》第25条第4项规定解除其劳动合同。但其行为符合《劳动法》第25条其他情形的,用人单位可以解除劳动合同。

 

需要说明的是,上述《复函》中《中华人民共和国刑事诉讼法》第142条现已修改为第177,其第1款为犯罪嫌疑人没有犯罪事实,或者有本法第十条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉决定。其第16条规定的情形包括①情节显著轻微、危害不大不认为是犯罪的;②犯罪已过追诉时效期的;③经特赦令免除刑罚的;④照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;⑤犯罪嫌疑人、被告人死亡的;⑥其他法律规定免予追究刑事责任的此为法定不起诉。其第2款为“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需判处刑罚或者免除刑罚的人民检察院可以作出不起诉决定”,此为酌定不起诉。在酌定不起诉的条件下人民检察院既可以作出不起诉决定,也可以作出起诉决定。此时需要向上级检察院报送不起诉意见书。

《刑事诉讼法》第175条第4款规定,对于二次补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足不符合起诉条件的应当作出不起诉的决定,此为证据不足不起诉。

笔者认为对于具有法定不起诉酌定不起诉和证据不足不诉情形的劳动者,用人单位不能依据《劳动法》第25条第4项和《劳动合同法》第39条第6项的规定,单方解除与劳动者之间的劳动合同。但如果劳动者的行为符合《劳动法》第25条其他情形或《劳动合同法》第39条其他情形的,用人单位亦可以依法解除劳动合同。

 

  虽然用人单位不能依据《劳动合同法》第39条第6项之规定即“被依法追究刑事责任”而解除受到治安管理处罚的劳动者劳动合同,但如果劳动关系双方在劳动合同中明确约定“劳动者受到治安管理处罚的,用人单位有权解除劳动合同”,或者在用人单位规章制度中明确相关内容,用人单位可以依据劳动合同的约定或者规章制度的规定,合法解除劳动合同.